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Desde que el uso de internet se globalizó ha sido una constante preocupación y materia de debate lo referente a los contenidos que son transmitidos, subidos y reproducidos por los usuarios en la red, especialmente cuando se trata de contenidos nocivos (por ejemplo pornografía) y contenidos protegidos bajo alguna forma de propiedad intelectual.

Desde luego que no existe mayor discusión respecto de la responsabilidad personal y directa del autor de la publicación o transmisión de material pornográfico que por ejemplo contenga imágenes de menores de edad o del que provee contenidos protegidos por derechos de autor (por ejemplo películas o videos musicales) sin la debida autorización de los titulares de estos derechos.  La situación, sin embargo, no ha sido tan clara respecto de la responsabilidad de los diferentes proveedores de servicios que operan en el ámbito de Internet en general y en el comercio electrónico en particular.

Tipos de responsabilidad

En el derecho civil – o derecho común – el factor de atribución de la responsabilidad puede ser subjetivo u objetivo, para que una determinada persona sea considerada responsable de un acto ilícito y por ende esté obligada a reparar el daño causado.

Será subjetiva cuando existe culpa o dolo del proveedor, por ejemplo, en el caso de un proveedor de contenidos protegidos por derecho de autor que no cuente con la autorización de los titulares de estos derechos y será objetiva cuando existe riesgo o vicio de la cosa o de la actividad del proveedor independientemente de la culpa, por ejemplo, en el caso de un proveedor de servicios en línea que es notificado por el titular de derechos intelectuales acerca del carácter ilícito del contenido transmitido por terceros y no lo elimina de su servidor o no adoptare las medidas para impedir su circulación.

En el caso particular de los proveedores de servicios de Internet ha sido desde un inicio motivo de controversia qué tipo de responsabilidad se les debería atribuir. Las posturas han sido encontradas según se considere que estos proveedores tienen un rol activo o de “editores” del contenido que suben y/o que transmiten y/o que intercambian los usuarios (tal como ha sido hace algunos años en el caso Napster u otros similares de proveedores de tecnología Peer to Peer o P2P) o si más bien tienen un rol pasivo (como meros intermediarios o carteros) sin ejercer control sobre los contenidos o actividades de los usuarios (tal como sería en el caso de un típico proveedor de acceso a Internet).

Uno de los elementos determinantes tanto a nivel de legislación como a nivel de jurisprudencia para la atribución o no de responsabilidad podemos decir que es el “conocimiento” que pudiera tener el proveedor de la actividad infractora o del contenido ilegal, tal como veremos más adelante al comentar la ley paraguaya de comercio electrónico.

Legislación comparada

A nivel de legislación comparada, en Estados Unidos de América ya en el año 1998 fue sancionada una ley llamada “Digital Millenium Copyright Act” o “DMCA”, como consecuencia de una interesante pulseada de intereses que se produjo entre las poderosas industrias detentoras de la propiedad intelectual especialmente del entretenimiento y las emergentes y vigorosas empresas de la nueva era digital y que luego se fueron dilucidando con los casos llevados a la justicia que fueron sentando jurisprudencia.

De esta ley podemos destacar los siguientes aspectos: i) establece los denominados “safe harbor” (puertos seguros) que consisten en condiciones específicas que deben darse respecto de determinados servicios  para que los proveedores en línea de estos servicios queden exentos de la obligación de reparar los daños ocasionados como consecuencia de las infracciones al “copyright”; y ii) establece un sistema denominado de “notice and take down” expresión que hace referencia a quitar o retirar (take down) de Internet los contenidos que se denuncia que están en infracción, luego de recibida la notificación (notice) pertinente.

Los servicios respecto de los cuales se pueden aplicar las limitaciones a la responsabilidad son: i) comunicaciones transitorias; ii) almacenamiento temporal (caching), iii) almacenamiento de información en sistemas o redes bajo la dirección de los usuarios, y iv) herramientas para localizar información (motores de búsqueda).

Un par de años después, se dicta en la Unión Europea la Directiva 2000/31/CE sobre el comercio electrónico, que adopta un enfoque “horizontal” a diferencia de la DMCA de Estados Unidos en materia de responsabilidad de los proveedores, ya que no hace una distinción en cuanto a los diferentes tipos de contenidos ilícitos.

Ley paraguaya de Comercio Electrónico

En nuestro país se ha sancionado y promulgado la Ley N° 4868 de “Comercio Electrónico” del 26 de Febrero de 2013 y su reglamento ha sido aprobado por Decreto N° 1.165 del 27 de Enero de 2014. Esta ley aún poco difundida, y por ende poco conocida y aplicada, contiene disposiciones sobre la responsabilidad de los proveedores.

Proveedores comprendidos bajo el régimen de la Ley de Comercio Electrónico

Están comprendidas bajo esta ley las actividades de los proveedores de bienes y servicios por vía electrónica; que son los proveedores que operan en el comercio electrónico propiamente dicho, puesto que desarrollan una actividad de comercialización, venta o arrendamiento de bienes o de servicios a distancia por vìa electrónica y por un determinado precio o tarifa.

Además, están comprendidos los proveedores de enlace; los proveedores de alojamiento de datos; y los proveedores de servicios de intermediación que son los que prestan el servicio de acceso a Internet.

También se incluyen a los proveedores de servicio de copia temporal aunque estos servicios se consideran como servicios de intermediación, en los que el almacenamiento de los datos es automático, provisional y temporal.

Régimen de responsabilidad de los Proveedores

En el caso de los proveedores de servicio de alojamiento de datos y los proveedores de enlace, estos proveedores no serán responsables siempre y cuando no tengan conocimiento que la actividad o información es ilícita o lesiona derechos de terceros y que cuando tengan conocimiento actúen con diligencia para retirar los datos, bloquear el acceso o inutilizar el enlace, según sea el caso.

En el caso de los proveedores de servicios de intermediación y de servicios de copia temporal, estos proveedores no serán responsables cuando la transmisión no es originada por ellos y no se modifiquen los datos o la información.

Si bien en la Ley paraguaya de Comercio Electrónico, se establece en artículos separados el régimen de responsabilidad para cada tipo de proveedor, notamos que no se ha previsto de manera expresa el régimen aplicable a los proveedores de bienes y servicios por medios electrónicos, ni a los proveedores de motores de búsqueda, entre otros, por lo que queda la duda sobre el alcance de esta ley.  No obstante, podemos –a los fines de este articulo –concluir que el régimen adoptado es de exención de responsabilidad para los proveedores comprendidos en la ley, siempre y cuando se den los presupuestos para tal exención, caso contrario, a dichos proveedores se les podrá atribuir responsabilidad objetiva.