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1. Introducción

Según el Código Civil, las personas pueden constituir asociaciones que no tengan fin lucrativo, pero cuyo objeto sea el bien común. Si tal fuere el caso, sus estatutos se formalizan por escritura pública. A menudo, dichas asociaciones se forman para defender los intereses de un determinado sector o grupo empresarial (e.g. cámaras de comercio, cámaras de productores, centros, uniones, clubes). Las asociaciones se transforman así en verdaderos gremios. Sus reuniones pasan a ser foros de discusión entre competidores. Cuando ello ocurre, el riesgo de llevar adelante o acordar conductas anticompetitivas entre los miembros es extremadamente alto.

Para comprender mejor la complejidad del tema, recurramos a dos ejemplos genéricos. Cualquier similitud con la realidad, es pura coincidencia. En primer lugar, pensemos en una asociación de empresas que, dentro de sus actividades anuales, organiza todos los años una gran feria. En ella participan un sinnúmero de expositores. A los efectos de lograr una mayor participación del público y obtener mayores ingresos, la asociación exige que los expositores acuerden entre sí porcentajes de descuentos sobre sus productos y servicios a ser ofrecidos. Caso contrario, el expositor no puede participar. Por otro lado, pensemos en un gremio que aglutina a todas las empresas de un determinado sector. Al producirse la sanción de una determinada ley que regula de cierta manera la prestación del servicio o la elaboración de los productos que sus miembros comercializan, el gremio decide colectivamente restringir o limitar la prestación de servicios de una determinada manera – conducta que en el derecho antimonopólico es conocida como “collective action.” En ambos casos, puede existir un perjuicio particularmente importante para el consumidor, quien podría encontrarse absolutamente indefenso ante este tipo de conductas. Es por ello que las actividades de los gremios son extremadamente sensibles a las normas del derecho antimonopólico. En jurisdicciones donde existe un mayor desarrollo y cultura antimonopólica, los gremios cumplen rigorosamente dicha normativa, ya que los riegos por su inobservancia son altísimos. Por lo general existen sanciones civiles y penales, que podrían ser impuestas no solamente a las personas jurídicas, sino también a las personas físicas.

Como veremos más adelante, a pesar de que la garantía de la libre competencia se encuentra ampliamente reconocida en la Constitución Nacional, en el Paraguay la normativa antimonopólica es reciente. Existe escasa cultura antimonopólica en el sector empresarial y resulta claro que muchos actores económicos todavía no han internalizado sus principios cardinales. No es raro escuchar voces del sector que sugieren que dichos principios, en el modus operandi paraguayo, no tienen cabida o son simplemente inaplicables, ya que en el Paraguay el doing business se da de otra forma. Otros actores, sin embargo, ya han venido lentamente adoptando los principios del derecho antimonopólico. 

Lo cierto es que la entrada en vigencia de la Ley de Defensa de la Competencia requiere un cambio de actitud, tanto de los gremios como de los profesionales del derecho. Para determinar cuáles deberían ser algunas acciones a ser tomadas por los gremios, analicemos primero el marco normativo.

2. El Ordenamiento Jurídico

La Constitución Nacional de manera expresa garantiza la competencia en el mercado. Como regla general, la Carta Magna no permite la creación de monopolios, así como tampoco el alza o la baja artificiales de precios que traben la libre concurrencia. Ahora bien, a los efectos de “operacionalizar” dicha garantía constitucional, el 21 de Junio de 2013 el Congreso Nacional sancionó la Ley No. 4956/13 “De Defensa de la Competencia.”

 Esta Ley prohíbe las prácticas concertadas que tengan por objeto (o que produzcan el efecto de) restringir, limitar u obstaculizar la competencia existente o futura en el mercado. La norma aplica no solamente a aquella conducta realizada en el país, sino también a aquellos actos realizados fuera del territorio nacional pero que produzcan sus efectos en él, ya sea en forma parcial o total (e.g. doctrina de los efectos). La norma no solamente tiene aplicación con respecto a la conducta de personas jurídicas, sino también es extensiva al quehacer de las personas físicas que ejercen la representación de ellas cuando intervienen en la realización de actos sancionados por el régimen antimonopólico.

De manera más explícita, la Ley prohíbe un sinnúmero de conductas anticompetitivas, incluyendo, pero sin limitarse a, los acuerdos, decisiones o prácticas concertadas que produzcan o que pudieran producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia. Entre otras, la prohibición abarca conductas tales como: i) el fijar o imponer de forma directa o indirecta, o recomendar colectivamente los precios u otras condiciones de venta; ii) repartir o segmentar los mercados, la clientela o los proveedores; iii) aplicar injustificadamente a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes; iv) licitaciones colusorias; v) la denegación colectiva injustificada de participación en un acuerdo o de admisión en una asociación. De entre las conductas mencionadas, podemos ver que muchas de ellas tienen relación directa con acuerdos que podrían ser celebrados en el foro de una discusión gremial. Pensemos aquí en la segmentación de mercado o en los acuerdos colusorios para participar en las licitaciones públicas – algo extremadamente común en el Paraguay. Pensemos también en decisiones colectivas de los gremios a los efectos de alterar las condiciones de pago a los proveedores o de restringir la prestación de servicios de una determinada manera.

A diferencia de otras jurisdicciones, la Ley no ha consagrado las conductas anticompetitivas per se – es decir aquellas que su simple realización constituye una violación al derecho antimonopólico, independientemente al análisis de la conducta o el dolo de los sujetos intervinientes. En la práctica esto implicaría que, por ejemplo, un acuerdo para fijar precios, independientemente que sea implementado o no, constituiría una violación a las normas antimonopólicas y por ello pasible de sanciones civiles y penales.

En el caso del Paraguay, el legislador ha optado por un sistema diferente: el de la regla de la razón (e.g. rule of reason). Ello quiere decir que, a los efectos de determinar si una determinada conducta (e.g. colusión entre miembros de una asociación para segmentar mercado en materia de licitaciones públicas) es contraria a la normativa antimonopólica, el ente regulador, la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM), deberá determinar si ella pudiera generar ganancias de eficiencia económica que luego pudieran traducirse en un beneficio a los consumidores. Si ello no se diere, la conducta sería ilícita. En la práctica, cualquier empresa a quien se le atribuye o investigue por una conducta supuestamente anticompetitiva intentará demostrar las eficiencias económicas que han sido logradas a partir de la realización del hecho atribuido.

La Ley faculta a la CONACOM a prohibir y sancionar conductas antimonopólicas. Las sanciones pueden oscilar entre apercibimiento e intimación de cese de conducta, hasta la aplicación de multas de hasta el equivalente al 150% de los lucros obtenidos con la práctica infractora o hasta el 20% de la facturación bruta por la venta de los productos. Bien pudiera darse el caso que la CONACOM sancione a los miembros de un determinado gremio por incurrir en conductas anticompetitivas.

3. Los Gremios

Como hemos comentado anteriormente, la membresía de un gremio bien puede estar constituida por un grupo de competidores. Cuando ello sucede, el riesgo a infringir normas antimonopólicas es extremadamente alto. En jurisdicciones que han adoptado la regla per se, dicho riesgo es aún mucho mayor. El objeto de los gremios debe ser evitar que las conversaciones entre sus miembros y el intercambio de información que ellos realizan no se direccionen hacia áreas sensitivas que pudieran colisionar con normas del derecho antimonopólico.

Por lo general, en jurisdicciones con mayor desarrollo y cultura del derecho antimonopólico, los gremios incluso recalcan a sus miembros que en cualquier tipo de reunión deben necesariamente observar las normas de la materia de Estados Unidos y la Unión Europea. Esto incluye no solamente a las reuniones formales, sino también a aquellos encuentros ocasionales durante las pausas de café, actividades sociales que pudieran o no estar conectadas con el evento principal.  Los gremios establecen con anterioridad el orden del día de las reuniones. Éste a su vez es revisado por los asesores jurídicos de los miembros a fin de determinar por adelantado si algún tema pudiera representar un incumplimiento del derecho antimonopólico.

En nuestro contexto, y de caras a la nueva normativa antimonopólica, los gremios deberían tomar un conjunto de medidas internas a los efectos de garantizar su cumplimiento. En este sentido, los gremios deberían implementar políticas o recomendaciones con respecto a la conducta de sus miembros de caras al derecho antimonopólico (e.g. Competition Law Guidelines). Los gremios deberían evitar que, en el marco de discusiones o reuniones gremiales, sus miembros lleven adelante colectivamente conductas anticompetitivas. Además de alertar sobre las implicaciones jurídicas de dichos tipos de conductas, los gremios deberían impartir instrucciones precisas sobre los temas que no deberían ser objeto de discusión gremial. Estos incluyen, pero sin limitarse a, acuerdos, ya sean implícitos o explícitos, relativos a precios, costos, condiciones de prestación de servicios, segmentación de mercados, condiciones a ser impuestas a los proveedores, restricciones o limitación a la producción, exclusión de participantes en el mercado. Cuando un miembro se diera cuenta que, en el marco gremial se discuten algunos de estos temas, debería abandonar la reunión y dejar en acta su disconformidad. No hacerlo, podría constituir una infracción a las normas antimonopólicas de nuestro país, y en algunos casos, hasta de otras jurisdicciones sobre la base de la doctrina de los efectos.

Garantizar la efectiva competencia en el mercado, y a través de ello lograr beneficios reales para el consumidor, representa un desafío mucho mayor que una simple actualización normativa. Requiere un cambio de actitud, un cambio cultural, del cual todos debemos ser parte. Gran parte de esta transformación solamente será posible mediante una profunda campaña educativa y un rol extremadamente activo del regulador antimonopólico.