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La SEPRELAD ha dictado la Resolución N° 345 del 7 de Setiembre de 2015, por la cual se determinan “políticas preventivas que deben aplicar los sujetos obligados supervisados por el Banco Central del Paraguay, en sus procedimientos de identificación de los accionistas de las personas jurídicas que operen como clientes cuyas sociedades cuentan con acciones al portador”.

Si bien la intención al dictarse tal resolución de la SEPRELAD pudo haber sido la de establecer un mecanismo de mayor control para detectar y combatir eventuales  situaciones de lavado de dinero, lo cual no es materia de análisis en el presente artículo, los mecanismos establecidos en la norma dictada no solo carecen de todo tipo de sustento legal sino que atentan contra disposiciones legales consagradas en una norma de mayor jerarquía como lo es el Código civil, aprobado por una ley nacional.

De la lectura del título de la resolución, lo primero que debemos precisar es que los que están alcanzados en forma directa por las disposiciones de esta resolución son los sujetos obligados supervisados por el BCP.  Ahora bien, se refiere a los sujetos obligados por la Ley 1.015/1996 “Que previene y reprime los actos ilícitos destinados a la legitimación de dinero o bienes”, que en su artículo 13 incluye expresamente a los “bancos” y las “financieras” – que son precisamente las entidades supervisadas por el Banco Central del Paraguay.

La segunda cuestión es que estos sujetos (los bancos y las financieras) en cumplimiento de esta resolución están obligados a aplicar las “políticas preventivas” en sus procedimientos de identificación de los accionistas de personas jurídicas cuyas sociedades cuentan con acciones al portador (es decir, se refiere específicamente a las sociedades anónimas).

Pasemos a analizar cuáles son las “medidas preventivas” que la SEPRELAD impone a los bancos y financieras que deben cumplir en relación a sus clientes (sociedades anónimas que cuenten con acciones al portador):

• Conversión de acciones al portador en acciones nominativas

Los bancos y financieras actuando de manera coordinada han enviado notas – redactadas básicamente con un mismo formato – a las empresas que son clientes y que siendo sociedades anónimas poseen acciones al portador.

El requerimiento surge de la Resolución N° 345 que establece que los bancos y financieras deben solicitar a sus clientes que conviertan las acciones al portador en acciones nominativas; o en su defecto, procedan a depositar sus títulos en una entidad del sistema financiero nacional.

En relación a este requerimiento, bien sabemos que nuestra Constitución Nacional establece un orden de prelación de las leyes.  En su artículo 137 dispone textualmente lo siguiente: “La ley suprema de la República es la Constitución. Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionales aprobados y ratificados, las leyes dictadas por el Congreso y otras disposiciones jurídicas de inferior jerarquía, sancionadas en consecuencia, integran el derecho positivo nacional, en el orden de prelación enunciado”. Clara y expresamente las leyes están por encima de cualquier disposición de inferior jerarquía como lo sería la resolución dictada por SEPRELAD.

La cuestión radica en que el Código Civil (Ley sancionada por el Congreso Nacional) consagra el derecho que gozan los socios accionistas de una sociedad anónima de determinar ya sea en el acto constitutivo de una S.A. o por una posterior modificación del estatuto, si las acciones serán nominativas o al portador (ver Artículo 1070 del Código Civil).

Es decir, el Código Civil reconoce expresamente que las acciones de una S.A. pueden ser “al portador” y que determinar el tipo de acciones es potestativo de los socios de cada S.A.

Otro de los aspectos cuestionables refiere al hecho que con el requerimiento de convertir las acciones al portador en acciones nominativas, se está produciendo una injerencia en los asuntos de una sociedad (persona jurídica de derecho privado) desconociendo la competencia que tienen sus respectivos órganos, tal como sería el caso de la asamblea de accionistas. Y esto es así puesto que tratándose de una sociedad cuyos socios han optado tener acciones al portador, para convertirlas en acciones nominativas, debe pasar por un proceso interno que debería iniciarse con la decisión de su directorio (o en su caso de cierto número de accionistas) de convocar a una asamblea general extraordinaria de accionistas para tratar la modificación de sus estatutos y convocada la misma, debería ser aprobada la referida modificación del estatuto por los propios accionistas de la S.A.

Como sabemos el órgano superior de una S.A. es la asamblea de accionistas, por ende, sus decisiones son obligatorias para los socios accionistas y para los órganos societarios, tal como sería el propio directorio.  De ahí que incluso habiendo sido convocada una asamblea extraordinaria de accionistas para tratar la modificación de los estatutos, los accionistas podrían rechazar la modificación del estatuto (en el sentido de convertir sus acciones al portador en nominativas), decisión que sería plenamente válida y legítima.

Esta situación, podría además ser más compleja en la medida que los socios de una determinada S.A. con acciones al portador (que sea cliente de un banco) sean a su vez una o varias sociedades anónimas, puesto que cada una de estas votará a través de sus respectivos representantes en un sentido u otro según sus propios intereses o criterios, por lo que no bastaría bajo este supuesto que los miembros del directorio de la sociedad que recibe el requerimiento del banco tengan la voluntad de convertir las acciones sino que dependerá del derecho soberano que cada socio accionista (sea persona física o persona jurídica) ejerza en la votación.

• Identificación del “beneficiario final”

El otro requerimiento guarda relación con la identificación del denominado “beneficiario final”.  La propia SEPRELAD ha dictado la Resolución N° 436/2011 en la que determina el alcance de éste término al decir que es “toda persona física que, sin tener la condición de cliente necesariamente, es propietaria final o posee el control final de las actividades del cliente o de la persona en cuyo nombre se realiza la operación. También comprende a aquellas personas físicas, que ejercen el efectivo control final sobre una persona jurídica o acuerdo legal” (lo subrayado es nuestro).

Claramente se puede notar que entre las “políticas preventivas” antes referidas, aparece como un objetivo central la implementación de mecanismos que sirvan para identificar al beneficiario final de las personas jurídicas (sociedades anónimas) que operan como clientes de los bancos y financieras.  Tales mecanismos apuntan a perforar las estructuras societarias (especialmente de las sociedades anónimas que posean acciones al portador) hasta identificar a las personas físicas que sean las propietarias finales o ejerzan control sobre la persona jurídica.

En este sentido, la Resolución N° 345/2015 distingue los siguientes casos: 1) cuando se trata de un cliente que sea una sociedad constituida en Paraguay, que a su vez puede tener como socios accionistas a 1.1.) otra/s sociedad/es constituidas en Paraguay o 1.2.) a otra/s sociedad/es constituidas en el extranjero; y 2) cuando se trata de una sociedad constituida en el extranjero que opera o desea operar con los bancos y financieras.

El principal reparo que advertimos en relación a esta cuestión es que cada sociedad es una persona jurídica distinta, si bien podrían estar relacionadas o incluso controladas unas por otras. De ahí que, aun cuando el requerimiento fuese hecho por el banco a su cliente, éste no tiene atribuciones para brindar información – y quizás en muchos casos tampoco tenga conocimiento- sobre quienes son las personas físicas que en última instancia puedan ser las propietarias de las acciones de una sociedad que a su vez es socia accionista de la sociedad que es cliente del banco.

Este requerimiento se hace aún más complejo de cumplir cuando se trata de una sociedad constituida en el extranjero que sea socia accionista de una sociedad anónima constituida en Paraguay (cliente del banco), ya que por este simple hecho de vinculación societaria no significa que aquella tenga que estar sometida a disposiciones regulatorias dictadas en Paraguay; puesto que –tal como ya lo mencionamos- se trata de personas jurídicas distintas y en este caso de una sociedad constituida en el extranjero, que por ende está sujeta a las leyes del país de su constitución.  Además, en estos casos, la sociedad extranjera (por el simple hecho de ser socia accionista) no es cliente del banco y por ende no opera en el país.

Comentarios finales

A nuestro criterio, en el marco del derecho positivo vigente actualmente en nuestro país, ni la SEPRELAD ni los bancos tienen potestad alguna de requerir y mucho menos aún de exigir a las sociedades anónimas legalmente constituidas y que han elegido tener acciones al portador que éstas sean convertidas en acciones nominativas.

La eventual negativa del cliente (entiéndase una S.A. cliente de un banco) no debería conllevar ningún tipo de consecuencia jurídica que pueda ser aplicada por la SEPRELAD y/o por los bancos y financieras y tampoco constituir “una señal de alerta” tal como establece la Resolución de SEPRELAD, puesto que tal negativa resultaría del ejercicio legal y legítimo que tienen los órganos societarios de tomar las decisiones que mejor convengan a sus intereses, amparados por la disposición establecida en el Código Civil Paraguayo, norma de jerarquía superior a la resolución dictada por SEPRELAD.