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Con más de una década de crecimiento económico continuado, los negocios a nivel empresarial se han multiplicado en nuestro país. Ante esta situación, resulta muy importante determinar cuál es la estructura legal más apropiada y conveniente para cada negocio

Con más de una década de crecimiento económico continuado, los negocios a nivel empresarial se han multiplicado en nuestro país.  Ante esta situación, resulta muy importante determinar cuál es la estructura legal más apropiada y conveniente para cada negocio.

A continuación abordaremos algunas de las estructuras legales más comúnmente utilizadas cuando de fusiones y adquisiciones se trata, a fin de poder comprender mejor las características propias de cada una.

Compra-venta de acciones

Bajo esta figura, uno, varios o todos los accionistas de una empresa venden una parte o la totalidad de sus acciones a una persona o una empresa que pasa a ser accionista de una sociedad previamente constituida y generalmente en actividad comercial. En este caso el negocio es particular de cada accionista y no de la sociedad. En particular deberán cumplirse con las disposiciones estatutarias relativas al derecho de preferencia que por lo general se reconoce a los socios.

Esta figura aplica a aquellas sociedades cuyo capital está representado por acciones, aunque también podría aplicarse a las sociedades de responsabilidad limitada en cuyo caso se trataría de cuotas de capital y no de acciones.

La operación de compra-venta de las acciones puede comprender la totalidad del paquete accionario de una determinada empresa o solo una parte del mismo.  Por lo general, si se vende la totalidad del paquete accionario ello traerá aparejado cambios en el directorio de la sociedad y en ciertos casos el aumento del capital social que los nuevos accionistas pretenden inyectar a la empresa.

La formalización se produce mediante la firma de un contrato privado entre el/los accionista/s cedente/s y la persona y/o empresa adquirente de las acciones.  Si las acciones son nominativas entonces deberán estar debidamente endosadas a favor de los respectivos adquirentes. Si las acciones son al portador, la simple tradición (entrega y recibo) de las mismas es suficiente para el traspaso de la propiedad.

Compra-venta de activos

En este caso, se trata de una operación por medio de la cual una empresa vende a un tercero determinados activos de su propiedad. Por ende, será necesario que la empresa resuelva por medio de sus órganos competentes (generalmente el Directorio) la venta de sus activos y las condiciones de la referida operación (precio, forma de pago, etc.).

Los accionistas de la empresa vendedora no transfieren  sus acciones, por ende, esta operación no conlleva cambio alguno en cuanto a los accionistas ni a la participación de cada uno de ellos en la sociedad.

Entre los activos que pueden ser vendidos, se incluyen tanto aquellos bienes tangibles como los intangibles susceptibles de tener valor. Entre los primeros se incluyen por ejemplo los inmuebles, vehículos, equipos, máquinas, mercaderías.  Entre los segundos podemos mencionar las marcas, patentes, y cualquier otra propiedad intelectual, secretos industriales, nombre comercial, lista de clientes, modelos de negocio, contratos.

En nuestro país, la Ley del Comerciante contiene un título referente a “La transferencia de los establecimientos comerciales” que establece un procedimiento y formalidades especiales. Si bien la ley no dispone expresamente si la misma se aplica únicamente cuando se transfieren todos los elementos constitutivos de un establecimiento comercial o no, somos del criterio que aplica cuando se transfieren los elementos constitutivos del establecimiento comercial que representan el “core business” o negocio principal de dicho establecimiento comercial. 

Ahora bien, el espíritu de esta ley es resguardar especialmente los derechos del adquirente/comprador mediante el sometimiento de la operación a un proceso de publicidad e inscripción registral con efectos legales frente a terceros. La formalización de la operación se produce esencialmente por acuerdo de partes, es decir mediante la firma de un contrato, que deberá elevarse a escritura pública según qué tipo de activos se transfieran y como requisito cuando se trata de una transferencia de establecimiento comercial sometida a las disposiciones de la Ley del Comerciante.

Fusiones

Las fusiones, a diferencia de los esquemas anteriormente comentados, tienen un mayor nivel de complejidad. La fusión es esencialmente un mecanismo de concentración de empresas. En una fusión, participan típicamente dos empresas (aunque pueden ser más), en su carácter de personas jurídicas, por ende, las decisiones para la fusión deben ser tomadas por los órganos competentes de cada empresa participante.

Por lo general, este es un asunto reservado a la competencia de la asamblea de accionistas. En nuestro país, el código civil establece expresamente que considerar y resolver una fusión es competencia de la asamblea extraordinaria de accionistas, debido a que por lo general los estatutos prevén una mayoría calificada tanto para el quórum de estas asambleas como para la toma de decisiones.

Los tipos de fusión más comunes y que además están previstas en nuestro código civil, son los siguientes:

3.1. Fusión por absorción

Bajo esta modalidad, una empresa (ABSORBENTE) absorbe a otra u otras (ABSORBIDA), que sin liquidarse, se disuelve/n, por ende, la empresa absorbida no subsiste como tal.

La empresa ABSORBENTE absorbe por sucesión unilateral todo el patrimonio de la empresa ABSORBIDA, por ende, la empresa ABSORBENTE se convierte en “sucesora universal” de la empresa ABSORVIDA.

3.2. Fusión por incorporación

Bajo esta modalidad, dos o más sociedades pre-existentes se disuelven sin liquidarse, para constituir una nueva, por ende, las empresas participantes de la fusión no subsisten como tales.

La nueva empresa absorbe por sucesión universal los bienes, derechos y obligaciones de las empresas fusionadas.

Para ambos casos la formalización se produce mediante la firma de un acuerdo definitivo de fusión instrumentado por escritura pública y la inscripción del mismo en el registro público.

Control sobre las operaciones de concentración

Especial mención y atención merece –cuando hablamos de fusiones y adquisiciones – las disposiciones de la novel Ley No. 4956/2013 de “Defensa de la Competencia”.

A los efectos de esta ley, se considera que tiene lugar una operación de concentración cuando: a) dos o más de los sujetos comprendidos en el ámbito de aplicación de la ley  –anteriormente independientes –  se fusionen y b) cuando una o más personas controlenal menos una o más personas jurídicas.

Tenemos entonces que las fusiones – cualquiera sea la modalidad – quedan comprendidas entre las operaciones de concentración que podrían estar sujetas al control de la autoridad de aplicación. En cuanto al segundo supuesto (control de personas jurídicas), éste puede resultar de la toma de participaciones en el capital, la compra de elementos del activo y de los derechos, contratos u otros medios que confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de la empresa controlada.

Las operaciones de concentración se evaluarán a fin de establecer si son compatibles con la esta ley. Se entenderá que son compatibles las operaciones que no supongan un obstáculo significativo para una competencia efectiva, al no crear ni reforzar posición dominante en el mercado nacional o en una parte sustancial del mismo.

Otros aspectos importantes de mencionar son la notificación que deberá hacerse a la autoridad de aplicación cuando en las operaciones de concentración se produzca al menos una de dos circunstancias expresamente previstas en la ley (cuota de mercado y/o facturación bruta global del conjunto de los sujetos participantes) y la posibilidad de que la autoridad de aplicación rechace las operaciones de concentración.

Ahora bien, para hacer un buen negocio, además de tener en cuenta los aspectos comentados, se deberían también considerar, entre otros, los aspectos económicos; los aspectos impositivos y su incidencia según cada una de las fórmulas jurídicas y los tiempos para la formalización de cada uno de los procesos legales.