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Aunque desde su adopción en 1992 la Constitución Nacional ha garantizado la libre competencia y ha prohibido la creación de monopolios y el alza o la baja artificiales de precio, el marco normativo en materia de derecho antimonopólico era bastante pobre. En efecto, por décadas el Paraguay era el único país en la región sin una ley específica. En muchos casos la ausencia de la norma tornaba los principios constitucionales en mera literatura jurídica, sin aplicación práctica. Tampoco existía un ente regulador que tutele de manera efectiva las prácticas de actores comerciales que a través de un abuso de su posición dominante pudieran restringir o alterar de manera nociva la libre concurrencia en el mercado. Para subsanar tales deficiencias, el 21 de Marzo de 2013, el Congreso Nacional sancionó la Ley No. 4956/2013, Defensa de la Competencia.

La ley tiene por objeto “defender y promover la libre competencia en los mercados.” Aunque existen ciertas excepciones, como regla general se prohíbe el abuso de posición dominante y las prácticas anticompetitivas. Con un espectro amplio, la ley es aplicable siempre y cuando los actos, prácticas o acuerdos “produzcan efecto sobre la competencia en todo o parte del territorio” paraguayo. Ello es así con independencia al lugar donde se ha concertado el acto o la práctica alegada de anticompetitiva, la nacionalidad de las partes intervinientes, ya sean ellas sujetas al derecho público o privado, o la naturaleza comercial o no de sus actividades, o el lugar de celebración o implementación del acuerdo. Por ejemplo, de haber estado en vigencia antes de la fecha de la transacción, la nueva ley hubiera sido aplicable a la adquisición de TAM por el grupo LAN (acuerdo celebrado en el exterior por empresas extranjeras), siempre y cuando el acuerdo produjera efectos en el país. Al existir una sociedad subsidiaria en el Paraguay (TAM MERCOSUR), los argumentos que la transacción foránea produce efectos en el país son razonables. Las fusiones o las adquisiciones son consideradas, bajo ciertos supuestos, operaciones de concentración y sujetas a la evaluación del órgano regulador: la Comisión Nacional de la Competencia (CONACOM).

Un factor determinante para determinar la aplicación de la ley es el de producir un efecto total o parcial en el mercado paraguayo. Aunque ha sido ampliamente reconocida en el derecho comparado, la aplicación e implementación de la doctrina de los efectos, tanto por los tribunales como los órganos reguladores, ha sido severamente cuestionada. Parte de la crítica se centra en el hecho que su espectro lleva en muchos casos a una aplicación extraterritorial del derecho donde el acto o la práctica impugnado detenta poca o exigua conexión con el foro. Veamos por lo tanto la evolución de la doctrina de los efectos en el derecho antimonopólico estadounidense.

Inicialmente, a principios del siglo 20, los tribunales estadounidense se negaban a ejercer jurisdicción en aquellos casos que involucraban prácticas monopólicas concertadas en el exterior. Posteriormente, con el crecimiento del comercio internacional tanto los tribunales como los órganos reguladores empezaron a extender el “brazo de la ley.” El objetivo subyacente era claro. Proteger sus intereses económicos. Las bases de la doctrina de los efectos fueron elaboradas por el afamado juez Learned Hand en el leading case Alcoa – un caso que involucró practicas monopólicas en Centroamérica sobre la producción de aluminio. Para Hand, el derecho antimonopólico estadounidense gobierna (aunque el Sherman Act nada dice al respecto) aquellas conductas o prácticas que producen consecuencias o algún efecto en el país. Hand considera el “intended effect” o la intención de producir un efecto. Implícitamente Hand asume que la aplicación de la doctrina de los efectos no conlleva el ejercicio de jurisdicción extraterritorial. Muy por el contrario, para Hand ésta es una manifestación del principio de jurisdicción territorial, ya que el acto alegado de monopolíco afecta en cierta medida el mercado. He ahí su conexión con la jurisdicción territorial.

Posteriormente, en Continental Ore, la Corte Suprema de Estados Unidos sostuvo que una conspiración para monopolizar o restringir el comercio doméstico e internacional no se encuentra fuera del alcance del derecho antimonopólico simplemente por el hecho que parte de la conducta impugnada haya ocurrido en otros países. Otros tribunales también ejercieron jurisdicción sobre casos con poquísima conexión con el foro. Por ejemplo, en Pacific Seafarers, Inc., el tribunal aplicó las normas del derecho antimonopólico a una conspiración de empresas de transportes marítimos que transportaban cementos y fertilizantes entre Taiwán y Vietnam. El único elemento de conexión estaba dado porque la transacción fue en parte financiada por una agencia cuya sede principal de sus negocios se encontraba en Estados Unidos. La doctrina de los efectos trascendió ampliamente las fronteras del derecho antimonopólico y fue ampliamente utilizada para el ejercicio jurisdiccional (y aquí muchos dirían extraterritorial) en rubros tan diversos como el marcario y los mercados de capitales.

La aplicación extensiva de la doctrina de los efectos, ya sea a través de los tribunales o de los órganos reguladores generó una airada protesta internacional.  Además de ser extremadamente impredecible, para muchos Estados la doctrina de los efectos representa una forma de jurisdicción extraterritorial no reconocida por el derecho internacional. Determinar que actos producen efectos en el país resulta extremadamente subjetivo, incierto y tiende muy frecuentemente a erigirse en una escusa para proteger los intereses económicos del país.

Para mediados de 1970, varios Estados habían adoptado legislación especifica tendiente a bloquear (e.g. blocking legislation) la implementación de la doctrina de los efectos e impedir que sus conciudadanos cumplan con las exigencias de los reguladores o los tribunales. Paulatinamente los tribunales comenzaron en cierta manera a restringir su alcance o por lo menos a considerar los intereses de otros Estados. En 1976, en el caso Timberlane, el Tribunal restringió el alcance de la aplicación del derecho antimonopólico al exigir que los efectos fueran “directos y substanciales” para el comercio de Estados Unidos. Asimismo, el Tribunal estimó que debían ser analizados la existencia o no de efectos sustanciales, la existencia de daños que constituyan violaciones civiles al derecho antimonopólico y si la magnitud de tales efectos justificaría el ejercicio de jurisdicción. El razonamiento empleado en Timberlane fue seguido por muchos tribunales. Posteriormente incluso, en Hartford Fire Insurance, un caso que involucró una conspiración ilícita de reaseguradores londinenses, la Corte Suprema sostuvo que la normativa antimonopólica estadounidense aplica a una conducta acaecida en el extranjero que pretende producir y que de hecho produce efectos sustanciales en el territorio del país.

Aunque sin adoptar strictu sensu la doctrina de los efectos, Europa ha seguido una línea bastante similar a la de Estados Unidos en la material. El leading case es Ahlström. En este caso, la Corte de Justicia Europea (CJEU – por sus siglas en inglés) examinó si prácticas concertadas por empresas papeleras, que tuvieron lugar fuera de Europa pero que efectivamente ocasionaron un alza de los precios a los consumidores europeos, podrían ser contrarios al derecho antimonopólico. El CJEU encontró que el “objeto y el efecto” del acuerdo era restringir la competencia en el mercado europeo. A fin de concluir que los efectos en el territorio de sus Estados miembros eran significativos, el CJEU estableció una distinción entre el lugar de “formación” y el lugar de “implementación” del acuerdo. El hecho que el acuerdo fue en efecto implementado en Europa, proveía suficientes elementos de conexión para establecer la jurisdicción europea y por ende la aplicación de sus normas antimonopólicas. En términos prácticos, el “lugar de implementación” representa una variación de la doctrina de los efectos seguida principalmente por los tribunales y los reguladores estadounidenses.

La adopción de la nueva Ley de Defensa constituye un hito importante para el derecho paraguayo. La ley llena un gran vacío que merecía imperiosamente ser atendido. Continuamente los consumidores e inclusive ciertas empresas se quejan de los abusos de ciertos grupos que a través de su posición dominante incurren en practicas monopólicas nocivas para el mercado. El éxito de la ley estará dado en gran medida por el accionar de su ente regulador: la CONACOM. Un aspecto central de sus actividades será establecer las bases y los criterios para determinar cuando exactamente un acto o práctica concertado en el exterior por partes extranjeras ajenas al foro, produce un efecto parcial o total en el mercado paraguayo. Precisamos certeza. La experiencia internacional demuestra que la doctrina de los efectos puede ser un instituto interesante para proteger intereses nacionales. Ahora bien, ella debe ser utilizada con sumo cuidado – de ahí el rol primordial que jugará la CONACOM. A regañadientes la comunidad internacional tolera los exabruptos regulatorios y jurisprudenciales en el ejercicio jurisdiccional de ciertas potencias mundiales. Sin embargo, ese no será nuestro caso. La incorporación de la doctrina de los efectos a nuestra ley de la competencia no debería producir absurdos jurídicos donde se pretenda ejercer jurisdicción sin una substancial y razonable conexión con el foro.